中华法系研究的若干问题_法学家-挖掘人大法学考研成功规律

张世明教授：很荣幸主持马小红教授主讲的本期教授沙龙。我想先说三点，第一，作为主持人是一个仪式，我这也算是行礼如仪，点卯之言。第二，我读了不少马老师的书，感觉有些道家的精神。第三，马老师今天主讲的“中华法系研究的若干问题”，涉及礼与法等法律史研究中的核心问题，这样的研究有很强的传导效应。下面就请马老师为我们做详细的讲解。

马小红教授：谢谢主持人，也谢谢大家来参加本期的教授沙龙。我本来要讲的题目是中华法系中的“礼”与“律”的关系问题，但“律”仅仅是中国古代法研究中的一个方面或者说是古代法的一端，并不是主要的方面也不具有重要的地位。而且关于这个问题在今年《法学研究》第一期上已经发表。这次机会难得，发表了的观点，就不重点讲了，而是想将我近一时段的研究所得向各位做一个综合的汇报。所以就改了个题目，叫“中华法系中的若干问题研究”

一、关键词

首先，我们来看几个关键词，即第一组是，古代法、传统法；第二组是礼、律与中华法系。

古代法是已经过去了的、静止了的客观存在。比如，《唐律疏议》，其12篇502条，每篇有什么内容，每一个字义何解，体例如何等等。这是古代法的研究范畴，无论谁研究基本的事实都不会改变。它是已经发生了的不能更改的客观存在。再比如律与令的关系，汉人说：“前主所是疏为律，后主所是著为令。”魏晋则是：“律以正刑名，令以存事制。”隋唐则是：“律以正刑定罪，令以设范立制。”而传统法则是今人对以往法律的阐释。每一个时代有每一个时代的阐释，比如，《唐律疏议》的价值、影响，也有人说“名例律”基本相当于现在的刑法总则等等。传统法是是动态与流动的，是古代法与当下法律联系的桥梁。比如，中华法系就属于传统法研究范畴。它是在世界不同地区与国家的法律比较研究中产生的概念。是今天对中国古代法律的阐释或归纳总结。古人是不知道“中华法系”为何物的。古代法与传统法之间的关系密切，古代法的研究更偏重以真实为追求的目的，传统法的研究则更重发现规律。一般说古代法的研究成果越接近客观真实，传统法的研究就会越深入，才能发现真规律。

“礼”属于古代法的范畴。最初源于氏族社会的祭祀，强调“敬”，内容是相同氏族社会成员的共同信仰和行为规范（习惯）。在西周宗法社会中，“礼”的内容包括主流社会的价值观（礼义）与各项制度（礼仪或礼制）。汉代礼教复兴后，继承了西周的价值观，即忠孝节义（礼义），制度方面多有改良。张国华教授说过，“礼”在中国古代的含义，与今天我们说的“法”有很多相同之处，尤其是行政法规和民事法律，在中国古代都以“礼”表达。《礼记·曲礼》篇：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，非礼不诚不庄。”礼涉及到国家、社会的方方面面的制度和主流价值观。

“律”也属于古代法的范畴。最早律是用来表达自然节气变化的，即音律。后来用声音指挥作战，即甲骨文中的“师用维律”，律演变为“师律”，即军队的纪律。强调的是普遍、必须遵守之意。在战国兼并战争中，“律”逢其时，发达起来。商鞅的“什伍制”是将秦国的全民都按军队的组织形式组织起来，也就是全民皆兵。律由此也成为国家的法律。律的特点是明确，严厉，不问是非。律一旦制定，需要的只是服从。律的主要内容是“刑”，古人称之为刑书或刑典。律成为国家刑典的名称，说明法律已经脱离了神法或习惯法阶段。与礼相比，律淡化了礼的价值观和亲情；与“灋”相比，淡化了“灋”的神判程序（廌去不直）和是非善恶观（平直如水）。它更强调震慑和威吓作用。

中华法系属于传统法的范畴，是近人在对不同地区古代法的比较研究中，对中国汉代以后法律的阐述或总结。其特点是以阐释礼义的儒家经典为主流价值观，以人伦道德的实现为皈依，以家族为本位（宗法制的转型）。由此，我们可以理解中国古代法律自汉后，为什么会格外强调恤刑，强调对情有可原（比如因孝子复仇等）和弱势群体（比如鳏寡孤独、悼、耄、不识等）的犯罪要减刑、免刑。

二、中华法系的构成

在解释了以上关键词后，中华法系的构成就比较好理解了，而且可以与现代的法律做一个比较。

先看字义的演变，即古人之礼、法与现代的不同。古人的礼内涵十分丰富，包括意识形态、价值观、制度、习俗等等。但现代社会中，礼的内涵被大大萎缩了，人们更多地将其作为举止得当的一种日常习惯。而法却走了一个与礼反向的发展途径。古代法的内涵远不如现代社会丰富。礼的内容在近代中国社会日益消减，法的内涵却逐渐拓展，许多古代社会以礼表达的规范、思想，在近代不自觉地被法所吸收。当我们说古代法律缺乏理念时，没有意识到古代法律的理念表现在礼中，反而对礼大加鞭挞。古人的“礼”包括礼义（主流价值观）和礼仪（制度、习俗等，包括法律）两个层面；而法，广义的法指国家颁行的某些维护礼义的制度，例如，国法；狭义的法则指律制，也就是刑名之制、罪名之制。再看现代的“法”，其包括“法治”即法的精神、价值、宗旨、目的，也包括“法制”即法的制度、体系。礼的内容则萎缩为“礼貌”，人们外在的举止得体。由于语境的变化以及以西方法律模式为检验标准，我们无法在西文中找到礼的“对应词”，所以便认为“礼”是发展的包袱，而对应的“法”中，又感到缺乏价值观的表达，所以又误解为中国古代法律只是制度条文的堆砌。

再看中华法系的构成：

就价值观而言，中华法系的价值观体现在礼义上。中国古代法也具有法应具有的普遍价值追求，比如公平、正义。其不同于现代的是偏重义务而不是强调权利：忠强调对国家的义务、孝强调对家族的义务、节义强调人生自我的完善。礼有着类似于宪法的创制、复制功能。自汉中期中华法系形成以来，每当礼遭到破坏时，便会激起社会激烈对抗和反对。例如，春秋战国礼崩乐坏，孔子说，可以变者，礼仪甚至礼制，不可变者，礼义。因为礼义凝聚着社会的共识。汉代礼教复兴，恢复了礼的价值观并创立了一套维护这种价值观的制度。近代虽然对礼的批判达到极端的程度，但现在人们对礼仍无法割舍。

就制度而言，中华法系的制度主要是典而不是律。典即职官法，是关于官衙设置、官衙职能、人员编制、俸禄、官吏选拔、任免、考绩、奖惩的法律。典源于礼，《周礼》是其前身，典与礼相辅相承，以维护礼义为目的。由于强调官制，所以才发展出了科举制度。职官制度的完善才是中国古代法律的特征，职官制度在中华法系中占有举足轻重的地位。礼典同源同体，是中华法系的特征。

律即刑律，规定罪名与刑罚，规定用刑原则。律起于战争，兴于法家的变法实践。在法的主张上，律初起时具有严刑峻法的特点，这与礼的特点、儒家的仁政理念、恤刑主张格格不入。汉代礼教复兴后，律开始与礼磨合，通过解释、疏义等方法逐渐“经化”，开始了儒家化的过程。律在中华法系中具有的是特殊性，因为其兴于法家，价值观需要改造。将律作为中华法系的主要或核心内容，是误解了这种特殊性，把特殊性误认为主导性或主体性。

礼俗即家法族规，乡规民约，调整的是婚姻、家庭、邻里间的关系，用古人的话说是“细事”。这些事，国家不以成文的形式规定，并不是说不重要。而是需要用合适的方式处理。礼俗也与礼同源。并且神法、人法、物法合为一体，最贴近民众，延续性最强，也最为近代学术界诟病。

从中华法系的构成看，如果说罗马法奠定了近代欧陆法的民法传统，那么假设中国近代法律未受异质文化影响，强调统治者德才兼备，效力国家，强调道德义务的法律价值观会在现代得以延续并成为特点，中华法系的制度基础则应该是职官法。

三、辨正

在弄清中华法系结构后，我们可以对于中华法系的误解进行一番辨正。误解可以分为误读、过度解读与误论、伪问题三类问题。

第一、误读方面，比如，古代法研究中，对“折民惟刑”的解释。现在普遍理解为“使民折服，只有刑罚。”“折民惟刑”出自《吕刑》，是西周或后人追记西周的法律文献。西周吸取了商用刑过于残酷的教训，讲求宽厚，讲求德。统治者显然很难说出“使民折服，惟有用刑”这样的话。这种解释是现代人的望文生义。其实看一下汉人的解释，就会消除这种误解。“折”通“哲”，明知之义；“惟”通“维”，“止”之义。所以“折民惟刑”的正确解释是“使民明智，远离刑罚”。看一下汉人的解释即可。再比如，把大理寺比作现在的最高法，但大理寺主管的是单纯的重大刑事案件或诏狱。不能与现在的最高法院划等号。此乃望文生义、牵强附会所产生的错误。再如，当律被当成中国古代法的核心时，则产生中国古代法以刑为主或中国古代是一个重刑主义的国家的误解。我们不能将昙花一现的法家理论视为中国古代的主流，要认清楚中国古代刑法思想的主流是儒家的慎刑主义。同样，认为中国传统法“重刑轻民”也是一种误读。这是因为没有理解中国古代社会结构而造成的。中国古代没有成文的民法，是一种缺陷，还是一种智慧有待进一步探讨。因为刑狱事关当事者的性命、自尊，由国家直接掌握，目的在于防止滥刑。而在以家族为本位的古代，民与民之间的规范，也就是我们说的民事法律，交与礼俗解决是最合适和节约的。比如以嫡庶、长幼确定身份、继承权；以族居、分家等形式确定财产权。若产生纠纷（细事、细故），有法（令、典、律）者依法，无法者以礼俗，无礼俗者依理。解决这类问题的原则在于宽、缓，而不拘形式。比较知名的案件如，后人追记的孔子“赦父子讼”、汉代知州韩延寿“自省断兄弟争产”案、明代被誉为“明日来”的松江知府。明代松江知府赵豫一遇到细事案件，则叫当事人明日再来，熬过一晚上，许多当事人气消了，明日也不来了，故该知府被老百姓赐了一个“明日来”的绰号，这不是贬损，而是赞叹他的智慧。

第二、过度解读与误论方面，较为典型比如调解制度。调解制度是熟人社会中的制度，在古代社会行之有效。但是，而现代社会则是陌生人社会。现代社会中较大的商业纠纷案件，久调不解，许多公司企业视调解为畏途。我们应该研究，调解制度在现代社会中适应的范围。不要盲目地认为这个制度出口变成ADR,反过头来，就适应于我们解决一切领域的纠纷。

再如，信访制度。信访制度源于直诉制度，如赴阙告诉、登闻鼓、告御状（拦轿喊冤）等传统。古代有严格的限制，即大冤屈（人命案不公），这与皇帝具有最高裁决权制度相辅相成。根据地与新中国初期的信访制度，是共产党或政府联系群众的一种方式。记得在《董必武选集》中，董老就对信访制度的作用有过论述，即帮助群众解决困难。他说，有些人寻人也找到了信访单位，怎么办？不要嫌麻烦，在报上登个寻人启事，若能找到不是更好吗？共产党就是给老百姓办事的。（大意）所以，以往的信访并没有发生现在这样的一些状况。不能因为现实中出来问题，就走极端。应该研究信访究竟应该解决什么问题。

道德与法律“混一”，在现代社会的法学家看来，是法律不够发达的现象。但是，这种模式或状态是与当时社会相适应的合理的法律表达，也是农居社会法律的必然模式。熊严在《论主流价值观重构》中曾说“最适合就是最好的”。所以在批判“法律与道德部分”时应该注意时代性。

土地与户籍方面的过度解读是认为中国古代土地个人私有，其实在古代只有国家享有完整的所有权。即对土地有占有、使用、受益、支配权。国家通过户籍制将土地分给百姓（以户为单位，按丁分田），在册的人口，即“编户齐民”，人都是国家的，哪来私有？百姓对土地虽享有占有、使用、受益权，而在支配权方面有特殊性，即法律默许土地的买卖但却又明确“兼并土地”违法。分得土地的人，对土地并没有绝对的、排他的、唯一的所有权。但若用“用益物权”描述，又似乎不充分。因为私下的买卖若没有影响到国家的利益，是被允许的。唐后出现的永佃、典等规则说明的是私有观念进一步发展，但尚未到完全私有制的程度。此外，动产也基本归属家族而不是个人（家长），其与社会（家族）保障有机结合，即使家长对族产也不具有完全的支配权。其生前需要通过分家等形式平衡家族成员内部的财产关系。死后财产基本按家法继承。目前，拆迁出现的问题与古代的这种土地制度有关。即民众率先接受了现代社会中的“物权”观念，而官员却停留在古代社会土地国有的观念中。在养老问题上，认为用立法规定，子女须按时“回家探望老人”即可以解决问题，则是则更是丢掉了古代法中法的精髓与智慧。因为有些问题并不是法律规定就可以解决的。古代家庭养老基于家族制度的发达，基于礼教忠孝节义的价值观。法律规定，按时回家探望父母，解决不了价值观的问题。

第三、伪问题。即用西方法或现代法标准来衡量中国古代法“有没有”，并以此评判优劣。诸如，中国古代有没有法学家？有没有神法？有没有宪法？有没有民法？有没有权利观念？有没有权力的制约？有没有判例法？有没有平等、公正、正义的追求？等等。这种着眼于“有没有”的问题是伪问题，我们要研究的问题应该是中国古代法或中华法系是怎样的以及为什么，同样的问题不同国家和地区的法为什么有不同的规定。可以说西法或现代法中所有的东西，中国古代法中一样地拥有，但若深入研究又都不一样。例如，平等、公平、正义问题，是中国也是西方法律共同的追求。但西方上帝面前的平等与中国自然规律面前的平等就不一样。体现中国古代平等思想的“有教无类”（孔子）、“官无常贵而民无终贱”（墨子）等都是从大自然中感悟出的观念。又如，宪法问题，前面已经说过，礼与宪法相同，都是镌刻在公民心中的大法，在其他法律或制度死亡时可以复制、创制。但在中国古代，它是国家与“齐民”的共识，而不是契约。这里还有一个也是望文生义的误译。“宪法”一词源于日本，因为“宪”在古字义中是地方性的法规，宪，繁体为“憲”原始的意义是“家中的监察”，有“管家”之义，后来宪官为纠察之官。直到近世，这种含义仍然存在。比如“宪兵”。它与“根本大法”不相及。日本原为中国藩国，“宪法”之意应为藩国之最高法，所以日本将本国根本大法翻译为宪法我想他们的国民是理解的。中国不一样，中国的根本大法是礼，这也可以解释作为根本大法的宪法在近代受到人们漠视的原因，解释在中国通常人们认为“违礼”比“违宪”事大的原因。再如，对权力，主要是皇权的制约方面，中国帝王并非权力无限，套用“总统是一种制度”的说法，皇帝也是一种制度。天谴、祖宗之法、帝王的谥号、起居注、言官、谏官等无不是对皇权的制约。不过这种制约是综合性的制约而已。古代对官吏权力的系统性制度制约为孙中山五权宪法吸收：入仕门槛高（考试制度，须有儒家民本理念）、仕途上一直要受到御史的监督（监察制度，使官吏保持入仕时的理念并职能相称）等等。民事方面，对于物，中国古代并非权利尽失，有权利，有时权利还很充分，但用现在的研究阐释，这些权利原则上都是受到限制的、不完整的权利。一般情况下自耕农从国家取得土地，随其自然发展，可以典、卖给他人。但一旦触动了国家利益，比如豪强“匿户”影响到国家税收，高利贷使大量的农民失地等，形成流民，扰乱国家赋税徭役和社会秩序，国家就会干预，这种干预在古代社会是合法的。前面说到个人土地具有用益物权也有些勉强。所有的权利，原则上个人都不具绝对性。即使占有、使用、收益权，原则上国家都可以收回。甚至对于债务，虽然极少但却也出现了皇帝下诏，赦免债务的事情。即使有契约，债权人也不享有完全的权利。

四、今后的研究

中国法律史、传统法律文化的研究，并不过剩，而是基础还很薄弱。比如古代法方面，“天理、国法、人情”几乎是几人皆知的中华法系特点，但我们只是较为深入地研究了“国法”。人情与法（礼与法、乐与法）、天理与法的研究刚刚开始。将三者联系起来的研究可以说尚未开始。

比如传统法方面，研究法的古今连接，继承中国优良的传统法律，需要梳理不同时段的传统。哪个时段是我们需要注意发掘的，哪个时段是要注意批判的，还有在历史上起到过促进法律发展但在现实中却走向了反面的等等。比如法家，在春秋战国促进了中国成文法的发展，但法家的宗旨是维护君主利益、主张重刑治国的，所以与今天法治南辕北辙，应该受到批判。我们应该力戒用判例法系与大陆法系等这样现代法律的概念去描述中国古代法。中国五千年的法律文明发展史，有自己的特点，有关刑（律）、刑事诉讼（狱）、职官（典）的法律不仅成文而且成熟、细致，一脉相承。而民事（细事、细故）、民事诉讼（讼）以及类似如今宪法（礼）者则大多不成文。如果用现代的概念套用，难免出现误解，像用“土地私有权”描述中国古代土地制度那样。

中国古代法律文化及传统法律文化研究，也有现实的价值。比如提高整体的文化认同和自信。比如在国家法学界争夺中国的话语权。很多年前，就当听说《世界人权宣言》有中国文化的贡献。但反复读文本，没有理解。后来一位博士生给了我一篇鞠成伟发表于《环球法律评论》的文章，从中读到背景材料，知道张彭春在《世界人权宣言》中以儒家的“仁义”思想为基础，说服参加《宣言》的制定的各国代表，摒弃地域、种族、文化的偏见，将人类共有的良心（仁义）道德作为人权的合法性源泉。这一论述不仅解我多年之惑，更重要的是如作者所言，这一例证，证明儒家传统思想与人权理论的相容。把“仁”（良心）融入世界人权理论是汉语法律文明的原创性贡献。

我今天太想“毕其功于一役”了，想将自己多年研究所得与各位共享，所以讲得自己也感到有些散，希望主持人和大家批评。

张世明：谢谢马老师。马老师本次主讲的很多观点具有颠覆性，我很受启发。有关日本是否为中国藩属国的问题，还是值得深究一下。有人认为，日本没有被纳入过朝贡体系中，就儒家文化本身，日本的汉学也是在明末清初才开始的。另外，就研究传统中国法文化的定位或者做学问的方法也想请教您一下。

马小红：日本与中国关系的历史很长，在各个时段的关系也不一样。但无论日本如何，就中国这个“天朝”之国而言，是将日本作为藩属国看待的。日本归于中华文化圈更是没有问题的，从文字到制度。还想多说一点，因为许多学生也问，中国近代为什么不能象日本那样学西方。这一点日本确实有它的独特性，和中国不一样，它是一个岛国，是学习型的国度。近代，在放弃自己传统时，它没有负担，吸收外来文化时也没有文化的包袱。谁强大，他就学谁。中国则不一样，中国是中华文化的主创国，是创造型的。普林斯顿大学的历史学教授蓝德彰在中日两国都呆了很久。他曾与我说，其实中国人与美国人更接近。我想，可能指的就是文化的创造型和学习型，他认为中美都属于创造型的。因为他举的例子是在商店吃冰激凌。商店中无论香草球还是巧克力球，价格都是一样的。一般是一盒中装两个一样的球。他在日本要求一盒中装两个不同的球，日本店员基本不会给他做这个变通，死守规矩。而在中国这种变通习以为常。日本在学习中国的时候，就严格按学习到的制度办，在学习西方的时候就严格按西方的制度做，这与民族性格有关。中国对异质文化的吸收，是需要与本土文化融为一体才行。

尤陈俊：我非常赞成您的观点，中国传统法博大精深，不能仅仅盯着律。盯着律与中国一百多年来的法学知识训练有关系，我们重点吸收的是欧陆的法律体系，若是吸收英美普通法系则可以看到中国的礼。礼义和礼仪需要作区分，汉代前后的礼不一样，各个时期的礼也跟原始儒家的礼不一样，若是放在整个历史脉络中作注释，我非常赞同礼在中华法系的地位相当于宪法的观点。韩国学者在这方面也有论证。学术界就调解制度等研究，忽略了该制度的熟人社会的背景，在商业社会判决对当事人其实更有利。中国法律史的研究要注重社会结构、治理模式，不能将眼光盯得很死。另外，一百多年来，随着五四白话文运动以及以后的文字简化，都对我们接受过现代法学训练的人读中国古代文献，制造了文字障碍。那么怎样拓宽知识范围，推广中华法系的精神呢？

马小红：研究中国古代法，不能就法论法，背景东西比条文反映的要丰富得多。我同意你关于语言简化造成理解中国传统法障碍的说法。中国古代的法与现在的法不是一件事情。近代，法的内涵渐渐拓展了。先秦儒家的理想，到董仲舒时期变得现实了，到了朱熹时期就更现实了或僵化了。我们要从先秦诸子百家来寻找中华法系的精神，就如同西方近代启蒙时直接继承罗马、希腊的传统。我个人认为，宋明理学中的一些东西负面影响较多。法律史研究要梳理传统的阶段，一些在历史中起到国进步作用的制度、思想，当其走向社会发展反面时需要放弃则放弃。另外，我们应该注意中国特色，您提到的“户部则例”，可以作为“典”来看待，虽然规定了一些民事法律，但更重要的是突出国家管理的色彩。另外，我们需要注意到古人越是习以为常的，认为不用解释的，对我们今天的研究就越困难，越需要我们去解释去理解。比如，礼的作用，我想对于古人而言是不言而喻的，但对今人来说却是陌生的。

石佳友：您谈到人们对中国传统法文化的误读，我觉得自己也有误读。所以，想请问：第一，中华法系是包容性的还是封闭性的，是吸收少、传播多吗？第二，研究历史的人倾向于认为现代法文明的危机可以在传统中寻找到答案，这是不是一种过度解读？

马小红：中国古代文化对少数民族文化的吸收体现了包容性，是在吸收中包容。在文化的交融中有一条规律，即强势文化与弱势文化交融时，强势文化往往会采撷弱势文化中的精华。中国古代没有“国”的概念，周边地区的文化，也吸收了很多。清末遇到的是亘古未有变局，特别是1895年以后，甲午海战中国战败，心态开始发生改变变得焦虑，最初派出留学美国的学生，朝廷计划是用二十年。而甲午战后，大量留学生开始涌入日本，日本也办了许多针对中国留学生的法政速成科，这个时候是想吸收也难。我在日本查看当时的中国留学生日记，当时早稻田大学教务长（名字记不得了）就说，中国这些学生，“速是能速，成是不能成”。包容、吸收、封闭、传播有时不以自己的意志为转移。

今人对古人存在很多附会，比如土地所有权问题。针对现代社会的问题，法律史学者要做的是解释历史上是什么样的，对现在的影响如何？学术的研究就到此为止，至于该如何去做恐怕就不是法律史学者的任务了。

裴洪辉：马老师，您好。请问历史研究是不是一种求真的研究？我们研究历史应该研究文本的历史还是实践的历史？

（文章来源：中国人民大学法学院网站）

马小红：梁启超说，研究历史的目的是追求历史的真实，赋予其真价值。社会科学研究不能用实验室的方法。研究历史需要读大路史料或者说正史，不要去猎奇。因为正史经过很多学者的研究，而且这些学者在当时应该是一流的，掌握很多资料，并对资料进行高屋建瓴的梳理，使得这些史料得以流传。这和我们读书提倡读经典是一样的。所谓“珍稀资料”起到的只是补史、证史的作用。二十五史并不是脱离现实的，因为古代史学非常发达，具有可信性。虽然档案资料研究是必要的，但是真正的经典仍然是大路史料或者说正史资料。

(责任编辑：规源小编)

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