2022年人大法学考研真题深度解析——民法

时间:2022-08-22 10:05  来源:未知   作者:规源小编   点击:分享到QQ空间
【摘要】2022年民法科目的试题是2022年人大法学考研所有科目中难度最大的。因此民法科目真题最具有代表性,希望通过2022年民法科目真题的讲解,大家能够举一反三地掌握科学的复习方法。注

核心提示:我们认为同时据考生和学员们反馈,2022年民法科目的试题是2022年人大法学考研所有科目中难度最大的,这种难应当来讲是指要想彻底讲清楚、说明白比较难。因为2022 民法科目试题所涉考点都是民法中最为基础和重要的内容,且这些内容在近几年人大法学考研中已经反复多次进行过考查,只是在新的形势和时代背景之下,以新的形式、从新的视角进行了一种要求和层次更高的考查。这种考题入手其实较为简单,但是如果基础不扎实,深入分析下去就会感觉如入迷宫而举足不定、甚至举手无措。应对这种考题,打好基础、研究真题、系统训练、押题预测这四步可以说是缺一不可。为了便于大家复习,在此对2022年人大法学考研民法科目的真题给予一个深入分析和讲解,希望大家能够举一反三地掌握正确的复习方法。

此外,还有一个重要和常识性的问题就是,人大法学考研属于学术性选拔性考试,对试题的作答必须从民法基本概念和原理作为思考分析的逻辑起点,而不能直接以法条或者司法解释作为试题作答的依据。一是因为如前所述,这是学术性选拔考试,不是法律资格考试;二是以法条或者司法解释为据进行分析和作答不具有可操作性,也即这种复习方法无法有效应对人大法学考研,因为会记不住,即便记住了也会效率不高、效果不好。虽然2022年的民法分析题要求根据民法典和司法解释的规定,这不是要求大家直接根据法条规定来答题,而是给大家一个答题的思维方向指引,以便于大家能够快速得出问题的客观结论,其内在本意是要求大家解释法条和司法解释背后的民法基本概念和原理,并以此为据展开对试题的思考和分析2022年民法科目的分析题之所以没再给出法条,因为试题所涉核心法条在往年人大法学考研中已经涉及,不给出法条反而更能考查考生的思辨分析能力、法言法语的表达能力,以及民法的基础知识掌握的水平。在现今人大法学考研复习中,并不需要大家搞题海战术,相反采取发散思维进行“头脑风暴”而将相关知识点不断进行关联,不仅可以解决答题问题,培养并形成举一反三的应变能力,而且可以帮助大家更为有效地快速形成知识体系,加深对重要基本概念和原理的理解与掌握。

最后,就是提醒大家在现今人大法学考研复习中要更为注重自主的阅读和思考,一定不能偷懒和投机取巧。因为相比听来讲(大学几年和法考已经听课太多),文字性的东西其内容的深度、体系性和逻辑性远大于即兴的口头表达。当人大法学考研的考查要求和竞争激烈程度已经达到一个新的层次,当大多数考人大法学院的考生的水准达到一个新的境界后,只有迎头赶上接受这种挑战才能少走弯路,进而实现人大法学考研的成功!

记得小时候有老师和长辈为了鼓励我们多读多背唐诗宋词,常常引用清代孙洙的“熟读唐诗三百首,不会作诗也会吟”来勉励我们,于是咿呀学语式地确实背了好多诗,但是因为一知半解和自然遗忘的缘故很多诗很快就遗忘了,以至于背诵了300首唐诗还是没法作诗。现今回想起来,要求小孩子大量背诗其实意义不大,个人认为是对小孩的一种毒害,随着个人的成长在人生的不同阶段应景地精读一些古诗才是可取的和有意义的。这里要表达的意思是不能进行超出个人理解能力的学习,精读一本书才会读书百遍其义自见。这又好比如英语的学习,现今提倡精读、精听也是一个道理。少而精,贪多嚼不烂也成为人大法学考研专业课复习和答题训练的基本要求,甚至将其说成“秘诀”也不为过!大家自己去体会,希望你能理解。

愿大家在人大法学考研中插上理性、坚持和努力的翅膀,然后扶摇直上九万里!我们一起努力,共勉,加油!

第二部分 民法学50

一、案例分析题30
甲商业银行向乙公司提供2亿元的贷款,为了担保上述借款的清偿,甲商业银行获得了如下四种担保措施:
第一,丙公司(与乙公司不具有关联关系,但是乙公司曾经为丙公司借款提供过担保)与甲商业银行签订《保证合同(一般担保)》(公司公章真实合法,且双方当事人意思表示真实),丙公司章程规定,公司对外提供1亿元以上的担保,应经公司股东会同意。丙公司法定代表人在签订《担保合同》时只提供了董事会决议。
第二,丁公司(与乙公司不具有关联关系)与甲商业银行签订《保证合同(连带保证责任)》(公司公章真实合法,且双方当事人意思表示真实),丁公司章程规定公司对外提供担保须经股东会决议。丁公司法定代表人签订《保证合同》时提供了董事会决议。
第三,戊公司(为上市公司,且是乙公司的控股股东)与甲商业银行签订《保证合同(连带担保)》(公司公章真实合法,且双方当事人意思表示真实)。戊公司召开了临时股东大会,并表决通过了《保证合同》,但是未依有关规定对该《保证合同》对外予以公示。
第四,乙公司法定代表人陈某某以其所有的一栋房屋(房子系建在租用他人享有建设用地使用权的土地上,且尚未办理不动产所有权的首次登记)作为担保物,与甲商业银行签订《抵押合同》。但根据不动产所在地的地方房管局的规定,房子所占用范围土地的建设用地使用权人与房子所有权人不一致的(即房地所有人不一致),不予办理不动产抵押登记。
根据《民法典》和相关司法解释的规定,回答如下两个问题:
1如果乙公司不如约偿还借款,甲商业银行是否可以向丙、丁、戊主张权利?如可以,可以主张何种权利?为什么?20
2涉案《抵押合同》是否有效?如果乙未如约偿还债务,甲商业银行是否可以向张某某主张权利?如可以,可以主张何种权利?为什么?10
解析当乙公司不如约偿还借款时,如果丙、丁公司皆对其法定代表人分别与甲商业银行签订的越权担保合同进行追认,那么甲商业银行可以向丙、丁主张要求其承担保证责任的请求权;如果不进行追认,则甲商业银行仅可以向丙、丁主张缔约过失性质的赔偿责任请求权,且对具体选择谁承担赔偿责任有选择权。但甲对戊不仅没有要求其承担担保责任的请求权,而且没有要求其承担其他民事责任的请求权。具体原因及其分析详见如下(假设丙、丁公司不行使追认权):
越权代表,也即无权代表,是指法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越代表权限进行的民事法律行为。越权担保即属于一种越权代表行为,根据《民法典》的规定(61条、504),越权代表情况下担保合同是否有效,取决于相对人是否善意,即相对人是否知道或者应当知道法定代表人越权。相对人善意的,构成表见代表,效果等同于有效担保,也即此时担保合同有效;相对人非善意的(即恶意的),担保行为和担保合同属于效力待定民事法律行为。如果公司追认,担保合同转变为有效担保合同;如果公司不追认,担保合同为无效合同,公司不承担基于有效担保产生的担保责任,但公司对担保合同无效有过失的,要承担因合同无效而产生的缔约过失责任。
善意的认定
相对人是否善意这属于一种主观过错的判断,对此我们没法看到、听到和摸到,而只能采取主观见之于客观的方式进行判定或推定。司法实践中,对于相对人是否善意的判定是看其是否违反注意义务,如果违反了法定的注意义务即非善意,如果依法履行了注意义务即推定为善意,且相对人须证明其履行了注意义务方可被认定为善意,因此判定相对人是否善意的前提就需要先确定注意义务的范围。具体到越权担保上来讲,由于《公司法》第16条规定公司为他人提供担保须有适格公司决议(即须适格公司决议前置),否则即为越权担保,因此越权担保中的相对人是否善意就是看相对人是否对公司决议文件进行了符合法定要求和标准的审查。越权担保中相对人成立善意所需履行的注意义务即是相对人对决议文件的审查义务,根据《民法典担保制度司法解释》的最新规定(7),对相对人善意的判断,以相对人对决议文件进行合理审查为标准,而不要求相对人进行全面实质性审查,亦即当出现法定代表人伪造决议文件等情况时,不影响相对人善意。具体来讲,越权担保中的相对人构成善意须履行的审查义务有:是否有决议文件(无决议文件则当然非善意);决议文件是否符合公司章程对有关担保事项的规定(即确定决议机关是董事会还是股东会、同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定);对决议文件的适格性进行形式审查(即是否符合公司法第16条规定的表决规则[1],包括结合章程等相关资料审查股东或者董事等表决人员的身份是否属实、关联担保中应当回避表决的股东是否参与表决)。至于决议是否为伪造或者变造、决议程序是否违法、签章(名)是否不实、担保金额是否超过法定限额等事由则超出了合理审查的范围,对相对人课以过高的注意义务会不公平地赋予相对人过高的交易风险,进而会不利于社会整体的交易安全和交易秩序。
上述审查义务的范围界定是针对封闭公司而言的,对于上市公司而言,其作为公众公司如果发生越权担保对社会影响巨大,且上市公司对外担保事项依法都需要公开披露,鉴于我国资本市场上市公司违规越权担保现象极其普遍的现状,对于与上市公司签订担保合同的债权人,其成立善意除了履行上述与封闭公司签订担保合同的相对人的审查义务外,《民法典担保制度司法解释》(9)还要求债权相对人审查上市公司对外担保决议的信息披露,也即规定相对人只有根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订的担保合同才有效(司法实践中可不再审查上市公司章程,也即有关担保事项的决议须被公开披露即推定适格[2])。可见,即使担保事项已经境内上市公司董事会或股东会决议通过,如果境内上市公司没有公开披露,那么相对人与境内上市公司订立的担保合同,对境内上市公司也不发生效力。
越权担保的责任
对于公司法定代表人与相对人签订的越权担保合同,如果公司予以追认,那么越权担保合同有效,公司需承担担保责任;如果相对人善意,那么此时成立表见代表,越权担保合同也有效,公司也需要承担担保责任;如果相对人非善意,此时越权担保合同无效,根据《民法典担保制度司法解释》的规定(9条第1款第),此时公司仍需承担缔约过失性质的赔偿责任。对于相对人(即债权人)未尽审查义务而使得担保合同无效的情形,相对人(即债权人)与担保公司都具有一定过错[3],根据《民法典担保制度司法解释》(17)的规定,被担保合同有效的,担保公司应承担不超过债务人不能清偿部分债务1/2的赔偿责任;如果被担保合同无效,担保公司则应承担不超过债务人不能清偿部分债务1/3的赔偿责任。需要注意的是,如果相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保,此时可以认定法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益,法定代表人失去公司代表资格而沦为纯粹的自然人,公司可以据以免责。
为了根治境内上市公司违规违法担保,在担保合同对境内上市公司不发生法律效力的情况下,上市公司与封闭公司所需承担的法律责任不同。《民法典担保制度司法解释》(9条第2)对相对人未履行审查上市公司的披露信息的义务而导致担保合同无效的法律后果规定如下:相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,该担保合同对上市公司不发生效力,而且上市公司既不承担担保责任,也不承担缔约过失性质的赔偿责任。
试题分析
根据上述民法规定及其解析可知,丙、丁公司法定代表人皆只向债权人甲提供了董事会决议,而丙、丁公司章程对此皆要求由股东会决议,因此丙、丁公司法定代表人与甲公司签订的保证合同皆属于越权担保。对此债权人甲未尽合理审查义务而非属于善意,不成立表见代表,故丙、丁公司与甲公司之间的越权保证合同皆无效。因为上述保证合同无效,丙、丁公司皆无需向甲公司承担担保责任,但是二者皆有过错,如果甲公司不能如约清偿债务,丙、丁公司都应向甲商业银行承担因保证合同无效而导致的缔约过失责任。
戊公司是上市公司,其向甲商业银行所提供的保证担保虽然经过了股东会决议,但是该决议未依法进行信息披露,因此戊公司与甲商业银行所签订的保证合同也无效,且戊公司也无需向甲承担因保证合同无效而产生的缔约过失责任,也即戊公司既无需向甲承担保证责任,也无需向甲承担赔偿责任。
说明善意的性质及其界定:我国民法典关于法人的本质采法人实在说,由此决定了法定代表人与公司之间的法律关系采代表说,而非代理说[4]。因此,原则上法定代表人性质为公司的机关,与公司具有同一人格。但是,公司法定代表人有可能会滥用代表权即进行越权代表而损害公司利益,此种情形下,如何平衡好公司与相对人利益的保护成为问题的核心与本质,也即需要将交易风险在公司与相对人之间进行合理分配。对此,我国民法典的规定是,公司的法定代表人越权订立的合同,不得对抗善意相对人。所谓善意,是指相对人在与公司订立合同时不知道或者不应当知道公司的法定代表人超越权限。换言之,公司的法定代表人如果在与相对人订立合同时,相对人知道或者应当知道其越权,那么合同无效;反之,如何相对人不知道或者不应当知道相对人越权,那么合同就有效。司法实践中,对于如何判断相对人是否知道或者应当知道公司法定代表人越权,需要主观见之于客观,具体来讲是看相对人是否违反注意义务,因此注意义务的范围就成为判断相对人善意与否的标准。具体到公司法定代表人越权担保上来讲,由于我国公司治理中违规越权担保的现象极其普遍,为了对这种行为进行有效遏止和规制,我国公司法及其相关司法解释不断扩大了相对人的注意义务的范围,要求相对人对公司决议进行合理审查,也即不仅要求相对人对决议的适格性进行形式审查,而且要求相对人审查公司章程对法定代表人担保权限的规定。这对公司交易相对人提出了较高注意义务的要求,相对人不仅要知道有关法律对法定代表人代表公司对外进行担保权限的限制性规定,而且还要知道公司章程或者权力机构对法定代表人担保权限的限制规定。比如,如果公司章程要求法定代表人对外担保须经股东会决议,而法定代表人只提供董事会决议,此时难以认定相对人构成善意。
需要注意的是,章程规定由股东会(或股东大会)决议,实际上出具董事会决议的,如何认定相对人构成善意?有一种观点认为,由于相对人仅负形式审查义务,因而不负有章程审查的义务,且根据《民法典》第61条第3款有关“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定,章程约定不得对抗善意相对人,因而不妨碍认定相对人为善意。此种观点为《九民纪要》所采。另一种观点认为,相对人负有合理审查义务,其中当然就包括了审查章程的义务,在章程明确规定对外担保需由股东会或股东大会决议的情况下,法定代表人仅提交董事会决议,相对人接受的,不能认定其为善意相对人。《民法典担保制度司法解释》即是采第二种观点,可见其扩大了相对人(即债权人)成立善意所需审查事项的范围。形式审查与合理审查标准的区别,在很大程度上就在于应否审查章程,此点应予特别注意
合同效力的性质及其界定:对《公司法》第16条规范性质的不同理解,决定了越权代表行为的不同效力认定规则。在相当长的一段时间内,司法实践主流观点认为,该条性质上属于管理性规定,故即便法定代表人未经决议程序擅自对外签订担保合同,也不影响合同效力。其结果一方面,完全架空了《公司法》第16条的规定,使该条成为具文。另一方面,让公司承担担保责任,不利于保护股东尤其是中小股东的合法权益。另一种观点认为,该条属于效力性规定,违反的后果是担保合同无效。但一概认定担保合同无效,既不利于善意相对人的保护,有时也不符合公司自身的利益。
在《九民纪要》及其《民法典》通过之前,对于法定代表人代表公司与相对人所签订的越权担保合同的性质及其法律效力,学界及其司法实践中主要是如前所述,从分析《公司法》第16条属于管理性强制规范,还是效力性强制规范的视角进行思考和分析,这使得对越权担保合同的效力问题观点各异,以至司法实践中也出现了两种完全相反的裁判结果(对此注意参考规源法学家教育辅导宝典及其课程对相关内容的解析,特别是注意复习2017年民法科目真题解析所对应的相关内容)。从《民法典担保制度司法解释》第7条的规定来看,现今司法实践中对于越权担保合同的效力问题是从对《公司法》第16条、《民法典》第61条和第504条进行目的解释、体系解释的方式进行认定(上述试题解析即是这种法律解释方法的具体体现)。显然,不可否认的是,《公司法》第16条既是约束公司内部行为的,但同时也是对公司法定代表人代表权的限制。在法律对公司法定代表人的代表权作出限制的情况下,法定代表人违反该规定,则构成越权代表。
赔偿责任的性质及其界定:法人的法定代表人代表公司与相对人所签订的越权担保合同无效后,对于公司是否需要承担一定民事责任,基于不同的法理会得出完全不同的结论。采代表说(与《公司法》第16为管理性规定说结论相同),认为公司法定代表人的行为与公司行为具有同一性,公司法定代表人的行为就是公司的行为,只要公司法定代表人或者授权代表在担保合同上签字,合同上加盖公司印章,该越权代表合同就有效,公司就应当承担担保责任;采代理说(与《公司法》第16为效力性规定说结论相同),认为公司人格与法定代表人的人格是各自独立的,越权担保合同无效后,由于公司不是合同当事人,应比照无权代理的法律后果,公司不承担任何责任,可考虑由作为行为人的法定代表人承担责任;(此说为法人拟制说的观点代表权限制说(即《公司法》第16条为对法定代表人代表权的法定限制,认为公司与法定代表人之间是代表关系(这一点与代表说相同),但须平衡好债权人和担保公司之间的利益,通过对民法典及其相关法律进行目的解释和体系解释,在认定越权担保合同无效的同时,要求担保公司承担缔约过失性质的赔偿责任,能够以过错责任原则为指引妥善处理好债权人与担保公司之间的平等保护,实现法律效果和社会效果的统一。我国司法实践中以及《民法典担保制度司法解释》皆采上述第三种观点即代表权限制说,因为试题要求根据民法典和最新司法解释来作答,此处我们试题分析也采此种观点。
对法定代表人代表权的限制有两种情形:一是意定限制,包括公司章程对代表权事先作的一般性限制,以及股东会、股东大会等公司权力机构对代表权所作的个别限制;二是法定限制,即法律对代表权所作的限制。根据《民法典·总则编》第61条第3款有关“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定,意定限制仅具有内部效力,不得对抗善意相对人。换言之,在相对人善意的情况下,仍有构成表见代表的可能。而法律一经公布,推定所有人都应知晓并遵守,故法定代表人违反《公司法》第16条的规定,未经公司决议程序擅自对外提供担保的,既意味着构成越权代表,往往也意味着相对人不是善意的,不存在根据表见代表规则让公司承担担保责任的问题,此点使其区别于第一种情形
根据债权形式主义物权变动理论以及“区分原则”,可知涉案《抵押合同》有效;如果乙未如约偿还债务,债权人即甲商业银行可以向张某某主张违约责任赔偿请求权。具体理由及分析如下:
所谓债权形式主义,是指物权变动法律效果的发生,除了债权意思以外,还必须履行登记或交付的法定方式,但是并不需要作出物权变动的意思表示。这种模式又称为意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式。我国关于物权变动模式是合意加公示的模式,实际上确立了一种以债权形式主义为原则,以公示对抗主义为例外的多元物权变动模式。(《民法典·物权编》第209224
所谓“区分原则”,是指对于物权变动,与导致发生物权变动的原因行为(债权行为如买卖合同、抵押合同),分别规定其生效条件和生效时间。所谓物权变动是指“产权过户”、“抵押权设立”的物权变动事实;所谓原因行为,是指导致物权变动的法律行为(债权行为),如买卖合同、抵押合同、质押合同;这里的“区分”是指“区分”原因行为和物权变动的“生效时间和条件”。(《民法典·物权编》第214215
作为原因行为的抵押合同,应当按照民法典合同编的规定,“自合同成立时生效”;而作为“物权变动”的“抵押权设立”,则应按照民法典物权编的规定办理“抵押登记”,“自记载于不动产登记簿时”生效。订立抵押合同,没有办理抵押登记的,只是不发生“抵押权设立”的效果,抵押合同的效力不受影响。试题材料中甲商业银行与张某某签订的涉案《抵押合同》主体合格、意思表示真实,且不违反法律、行政法规的效力性强制性规范,因此是有效的。
抵押合同生效以后,没有办理抵押登记,按照法律的规定,只是抵押权不发生,而抵押合同的效力不受影响。这个时候如果抵押物还在借款人(抵押人)的手里,债权人银行可以依据抵押合同诉请法院责令抵押人补办抵押登记,使抵押权发生,并执行抵押权,使银行优先受偿,保障银行的利益。如果作为抵押物的房屋或者土地使用权已经不在抵押人的手里,这种情形至少抵押合同还有效,还可以追究抵押人的违约责任。试题材料中陈某某提供的抵押房产由于违法而无法办理抵押登记,这也即意味着债权人甲商业银行已无法请求抵押人补办抵押登记而使得抵押权生效。《抵押合同》的目的就是依法设立有效的抵押权后担保主债务的履行,现今抵押权无法设立,但是如前所述《抵押合同》又是有效的,因此陈某某构成根本违约,甲商业银行据此可以依法、依约要求陈某某承担违约责任。
说明:此题我们在考前的专题辅导即《2022年民法科目重点、难点与热点(含试题命制)》中近乎以原题的形式给予了精准预测,并予以了反复不断地重点强调,且在考试当天还要求学员认真复习。
二、分析论述题20
《民法典》第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义
无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思
根据上述两条款的规定,各举一例,分析“有相对人的意思表示”与“无相对人的意思表示”在解释规则方面的异同和法理
解析上述民法典第124条是关于意思表示解释的规定,所谓意思表示的解释,即对于意思表示的内容、含义所作解释。意思表示之所以需要解释:一是因为语言文字具有多义性;二是当事人的文化程度及法律知识有限,往往造成意思表示用词不当,未能准确表达其真实意思;三是有的当事人出于规避法律或其他不正当目的,故意使用不适当的文字词句以掩盖其真实意思。因此,在诉讼或仲裁中,当事人双方往往对意思表示作出各种不同的解释。一旦当事人对意思表示的内容存在不同认识时,即有对意思表示进行解释的必要。解释的目的就是明确意思表示的真实含义。
材料所涉民法典第124条将意思表示区分为“有相对人的意思表示”与“无相对人的意思表示”。第1款规定“有相对人的意思表示”的解释;第2款规定“无相对人的意思表示”的解释。比较两款条文即可发现,差别仅在关于“所使用的词句”及其解释的目的和立场:“有相对人的意思表示”的解释,要求“按照所使用的词句”确定“意思表示的含义”,属于一般理性人的客观立场(相对人视角与一般理性人视角的立场通常是一致的);“无相对人的意思表示”的解释,要求“不能完全拘泥于所使用的词句”,确定“行为人的真实意思”,属于表意人视角。此外,两款条文基本相同,都要求以意思表示词句所展示出的客观意义作为解释和确定意思表示具体内容的基准[5],并都应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定真实意思。换言之,无论是对于有相对人的意思表示的解释,还是对无相对人的意思表示的解释,都需要综合运用文义解释、体系解释、习惯解释、目的解释、诚信解释的方法去确定意思表示的内容,只是对于有相对人的意思表示的解释应当更加偏向于意思表示词句所表示出的客观含义,而无相对人的意思表示的解释应当更加偏向于表意人的内心真意。
比如,订立双务合同的要约和承诺属于典型的有相对人的意思表示,此种情况下,当表意人的内心本意与表示出来的客观意义不一致时,如果将表意人的内心本意确定为意思表示的内容,就会不恰当地侵害相对人的信赖利益。这不仅有失公允,而且会危及社会交易安全和秩序。因此,对于有相对人的意思表示的解释,当出现表意人与相对人对意思表示的内容理解不一致的情形时,应当以意思表示词句的客观意义为基础,从一般理性人的视角(也即合理人通常的理解)出发,综合运用多种解释方法去探寻意思表示的客观意义。
又比如,遗嘱则为典型的无相对人的意思表示,由于无论是受遗赠人还是继承人,对于遗产的取得皆无值得保护的信赖利益,因此对遗嘱的解释不必顾及他人,应在遗嘱字句所提供的客观意义基础之上,综合运用多种解释方法确定遗嘱人的内心本意,这种意思表示解释属于表意人视角。这种意思表示解释的目的和方法,是民法意思自治原则的要求。同时,一般还认为,在解释无相对人的意思表示时,如果完全拘泥于所使用的词句,则在出现笔误或口误时会无法查明表意人的真实意思;而且此时没有相对人,不涉及相对人的信赖利益保护问题,可以适当突破词句去探寻表意人的内心真意。
材料所涉民法典第124条体现了我国民法对意思表示的解释对象采折中主义理论,即在区分意思表示类型的基础上,决定采意思主义还是表示主义。意思主义理论认为,意思表示的解释,重在解释行为人的内在意思。按照这一理论,意思表示的实质在于行为人的内心意思,法律行为本身不过是实现行为人意思自治的手段(工具)。因此,意思表示解释的目的仅在于发现或探求行为人的真意。在表示与意思不一致的情况下,法律行为应依据对行为人真意的解释而成立。表示主义理论认为,意思表示的解释,重在解释行为人所表示出来的意思。按照这一理论,法律行为的本质不是行为人的内在意思,而是行为人表示出来的意思。因此,表示主义理论主张:对于意思表示的解释原则上采取客观性立场,在表示与意思不一致时,以外部的表示为准;对于有相对人的意思表示的解释,应以相对人足以客观了解的表示内容为准,以保护相对人的信赖利益。折中主义理论认为当内在意思与表示出来的意思不一致时,或采意思主义,或采表示主义,以求审时度势,兼顾意思主义理论和表示主义理论的合理因素。因此,题目材料所涉民法典第124条规定,对于无需受领的意思表示,如遗嘱、所有权抛弃等,通常须采意思主义;对于需受领的意思表示,如要约、承诺等通常应采表示主义。但在表示人能够证明相对人知道或者应当知道表示人真实意愿时,也应采意思主义
考虑到意思表示既包含着行为人的自主决定,又是行为人变动与其他民事主体之间关系的重要手段,会对其他民事主体的利益产生直接或间接的影响,因此在类型化的基础上,采折中主义理论能够较好地兼顾行为人与其他民事主体的利益,应予坚持。除了上述民法典第124条体现了这种折中主义理论外,民法典总则编关于欺诈(意思不自由)、胁迫(意思不自由)、重大误解(表意人自身不知其不一致),规定为可撤销,均采表示主义,且对真意保留(仅表意人一方知其不一致)未作规定,而理论和实务(对于真意保留)采表示主义,但关于虚伪表示(表意人双方知其不一致),规定为无效,采意思主义。民法典上述关于民事法律行为效力的规定,也体现了我国民法关于意思表示内容的确定采折中主义。
说明有相对人的意思表示解释是指表意人向相对人发出的意思表示进行的解释。最为典型的是对订立合同的要约或者承诺进行解释(其他还比如行使解除权、行使撤销权的意思表示),要约和承诺都是意思表示,但必须向相对人发出且到达相对人产生效力。无相对人的意思表示解释就是对不需要相对人的意思表示进行的解释,如对遗嘱、悬赏广告、抛弃所有权等意思表示的解释。之所以作出这样的区分,主要是基于以下考虑:有相对人的意思表示中,需要有意思表示的受领人,所以意思表示必须到达受领人或者为受领人所了解才能发生效力;无相对人的意思表示不需要意思表示的受领人,则不存在意思表示需要到达某人或者为某人所了解才发生效力的问题。因此,有相对人的意思表示一旦为相对人所受领,相对人就会对此产生合理信赖如果出现表意人的内心真实意思与外在表示出来的意思不一致的情况,就需要平衡保护相对人的信赖利益与保护表意人的内心真实意思;同时,在这种情况下还需要考虑相对人对意思表示的理解水平。而在无相对人的意思表示的情况下,因不存在受领人,就不会产生受领人信赖利益保护的问题,亦不需要考虑受领人的理解水平问题。因此,对无相对人的意思表示的解释就是主要探究表意人的内心真实意思
客观化的意思主义虽关注意思表示的客观意义,却不同与表示主义,区别在于,前者尚属表意人视角,后者则为受领人视角,相应的,后者对于表意人自由意志之关注亦有所弱化,而将视线更多的投向相对人的信赖保护。在表示主义看来,相对人的信赖事关交往安全,若不能得到尊重,交往秩序将不复存在。所谓受领人视角,指的是受领人所理解的表示意义。该理解须是“客观”理解,因而具体受领人实际理解并不重要,重要的是,一般理性之人处于受领人地位将作何种理解
存在受领人,即意味着,对于意思表示的理解,存在表意人视角与受领人视角。单纯关注任何一方视角均不具有正当性,因为意思表示效力须适用于双方,以任何一方的理解为据,均置对方于不利之境。因此,意思表示解释非以任何一方的理解为标准,而必须充分考虑理性的表意人将如何作出意思表示、理性之人面对表示词句在综合考量各项因素的情况下将作何种理解,以便最终确定意思表示的意义
总之,意思表示解释目标如何设定,实质上是意思表示之误解风险如何合理分配问题。如果完全以表意人内心意志作为确定意思表示内容的判断标准,无非是将所有的误解风险归诸相对人;相反,如果完全以相对人的理解作为意思表示的内容,那也即是由表意人承担误解风险。上述两种观点是意思表示解释目标设定的两个极端,准确做法是:解释需受领的意思表示时,应探求可适用于表意人与受领人双方的客观意义,只有双方共同认可的意义,才能兼及双方意志,而不至于有所偏废,这也即以一般理性人的视角观之而确定意思表示的内容,为上述表示主义、客观主义立场。依表示主义立场,对于错误的意思表示,在相对人知悉误述或者误指的情形下,意思表示依其真意或未发生误认时的状况生效;在其他情形,表意人得撤销该意思表示。也即区别相对人善意、恶意分设效力规则,且以可撤销为错误表示的基本效力。

注释:
[1]《公司法》第16条作如此规定,实际以公司意思作为代表权的基础和来源,相对人在接受担保的时候,依法应当负有甑别法定代表人或公司代理人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务。

[2] 司法实践中,如果上市公司对担保事项予以了公告,即不再要求担保债权人审查公司章程。参考物权法律制度中的“公示公信”原则,担保债权人有理由相信,只要是经过公告的公司决议,就应当是符合监管规则和公司章程的。但严格从理论上来讲,上市公司的担保债权人仍需履行封闭公司债权人所应当履行的如审查公司章程等审查义务。

[3] 在成立越权担保的情形下,债权人未尽审查义务对导致担保合同无效有过错,而担保公司也应认定存在过错。因为我国《民法典》对法人本质采实在说而非拟制说,将法定代表人作为法人的机关而非代理人,故此种过错应当是公司自身的过错而非法定代表人的过错,主要表现为对法定代表人的选任监督过错,以及公章管理等方面的过错等

[4] 法定代表人对外以法人名义进行民事活动时,其与法人之间并非代理关系,而是代表关系,且其代表职权来自法律的明确授权,故不需要有法人的授权委托书。

[5] 不论如何进行解释,除非有充分证据予以支持,否则解释的结果都不应当与所使用之词句的原意有过远的射程,否则,难免有“改变”原意思表示之嫌。因此,在对任何意思表示进行解释时,都应该同时兼顾表示的客观意义(相对人视角与一般社会大众、一般理性人、社会正常一般人视角基本等同,也即合理人通常的理解)与表意人的内心真意,尽量调和二者之间的紧张状态;只不过,在解释这两种意思表示时,侧重点略有不同。

(责任编辑:规源小编)
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